Día de debate en DNI sobre la Observación General No.10 : Los derechos del niño en la justicia de menores - 5 de Junio /Ginebra

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• Apuntes Sobre La Aplicación De La Observacion General Nº 10

Rose Marie Acha
Coordinadora Regional del
Proyecto Justicia Penal Juvenil de DNI. .

Políticas generales sobre Justicia Penal Juvenil.-

En el ámbito regional, la Convención sobre los Derechos del Niño constituye el fundamento de las políticas generales sobre Justicia Penal Juvenil, y otras herramientas como la Observación General N° 10 contribuyen a precisar los contenidos y la forma de ejecución de esas políticas.

Sin embargo, pese a que en la mayoría de los países rigen legislaciones que guardan concordancia con esos estándares internacionales, es difícil afirmar que los Estados estén implementando en forma consecuente políticas de Justicia Penal Juvenil que sigan el espíritu de la Convención y los principios específicos señalados en la Observación General.

En el análisis del contexto regional actual, realizado en el marco del proyecto de “Justicia Penal Juvenil y Prevención de la Violencia”, sobresalen los siguientes aspectos:

1. Las deficiencias de la administración de justicia en casos de adolescentes en conflicto con la ley no constituyen una realidad aislada de la administración de justicia en general, sino que guardan estrecha  relación con el contexto de desigualdades sociales y económicas que muestra el panorama regional. Los sistemas de administración de justicia penal son las mayores debilidades estructurales en los Estados donde las desigualdades son más profundas.
2. No se prioriza el sector de niñez y adolescencia, y menos aún el sector de adolescentes en conflicto con la ley. Ellos no son prioridad esencial en los presupuestos, y en general falta el financiamiento suficiente y oportuno de los planes y programas que pueden concretar en la práctica la garantía de sus derechos.
3. Hay un evidente desinterés en los Estados por el cumplimiento de los instrumentos internacionales referidos a la niñez y adolescencia. Por ejemplo, en varios Estados no se asume el Estudio de las Naciones Unidas sobre Violencia contra los Niños ni orientaciones como la Observación General N° 10. Dificultades como la ausencia de respuesta de las autoridades estatales, la poca disposición para coordinar, o la inestabilidad política en coyunturas determinadas obstaculizan la realización de acciones de presión sostenidas desde la sociedad civil para lograr la inclusión de esos instrumentos internacionales en el accionar estatal.
4. No se encuentran presentes en las acciones estatales los principios de la integralidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos, ya que el abordaje de las legislaciones y sistemas de Justicia Penal Juvenil se mantiene al margen de la implementación de políticas sociales que lleguen a los adolescentes en conflicto con la ley.
5. En la práctica de los Estados es común ver que las acciones son guiadas por el paradigma de la ambigüedad por lo que no hay una transformación real en las actitudes y en las instituciones para asumir al adolescente como sujeto de derechos y también de responsabilidades. Los mismos principios establecidos en la Observación General suelen ser parte de discursos formales desde las autoridades gubernamentales y los administradores de jusitica, pero no se expresan en el funcionamiento del sistema en la práctica.

Intervenciones no judiciales y Remisión de casos.

En los países de la región, se cuenta en general con los fundamentos legales para aplicar los dos tipos de medidas que recomienda la Observación General N° 10 con relación a los adolescentes sobre quienes se alega que han infringido las leyes o a quienes se declare responsables de esas infracciones:

1. medidas que no suponen el recurso a procedimientos judiciales
2. medidas en el contexto de un proceso judicial.

En cuanto a las medidas que no suponen el recurso a procedimientos judiciales, en los países de la región está legalmente formulado, y en algunos casos es estimulado por los jueces durante la sustanciación de los procesos, el principiode oportunidad.

Principio de Oportunidad:

Mediante su aplicación por parte de los jueces, se excluye al adolescente del sistema de justicia penal, siempre que ello sea posible, para evitar los efectos perjudiciales que eventualmente pudieran afectar en su desarrollo.

Esta separación del adolescente del proceso, se ejecuta generalmente a través de la derivación del caso a medidas o recursos que están incluidos en la mayoría de las legislaciones:

1. Remisión
2. Conciliación
3. Mediación
4. Suspensión del proceso a prueba

En algunos textos legales, como en el caso de Chile, aunque la Ley no menciona concretamente medidas como la remisión o la conciliación entre partes, sí señala que los jueces pueden remitirse al principio de oportunidad señalado en el Código Procesal Penal.
Estas salidas no judiciales se aplican, en general, en el marco de la administración de justicia, y son dispuestas por los jueces, como única vía de exigibilidad de derechos que permita valorar las evidencias existentes que inculpen al adolescente por la comisión de una infracción.

Su aplicación práctica tiene las siguientes dificultades:

La falta de normas reglamentarias para guiar la aplicación del principio de oportunidad, que permitan establecer las circunstancias específicas en las cuales es posible derivar los casos aplicando recursos que permitan resolver las cuestiones derivadas de la infracción en otros ámbitos no judiciales penales.

La falta de reglamentación impide asegurar que los derechos del niño sean respetados, por ejemplo su derecho a la defensa, a no ser intimidado o su derecho a ser escuchado antes de definirse la aplicación de la medida.

La falta de estructuras suficientes para llevar adelante salidas como la remisión (remisión para el cumplimiento de programas socioeducativos determinados) o la conciliación.

Intervenciones dentro el contexto de los procesos judiciales.-

En el marco de los procesos judiciales se encuentra la aplicación de sanciones o medidas con fines educativos que también limiten el recurso a la privación de libertad.

Sanciones no privativas de libertad

La promoción de la aplicación de estas sanciones a través de programas socioeducativos, y su paulatina institucionalización, es uno de los componentes centrales del proyecto regional:

Las sanciones sobre las cuales se ha trabajado a través del proyecto regional son principalmente:

1. Libertad asistida
2. Prestación de servicios a la comunidad
3. Reparación del daño

La aplicación efectiva de estas medidas tiene los siguientes requerimientos:

1. La asignación presupuestaria correspondiente y la garantía de la sostenibilidad.
2. La falta de normas reglamentarias de ejecución de sentencia que establezcan los pasos de la ejecución de las sanciones no privativas de libertad y, concretamente de las medidas socioeducativas.

Estas medidas también son asumidas, en el marco referencial dado por las Naciones Unidas, como recursos propios de la Justicia Restaurativa.

La ejecución del proyecto regional en cuanto a la promoción de sanciones no privativas de libertad, ha llevado a tomar contacto con estas herramientas o recursos que brinda el enfoque restaurativo para la resolución de las infracciones a la ley, viendo en algunos casos similitud en los propósitos y aproximaciones metodológicas similares. Sin embargo, se plantean también algunos desafíos para poder trabajar hacia el cumplimiento de los principios específicos señalados por la Observación General a través de los recursos de tipo restaurativo:

1. Dada la diversidad de criterios y elaboraciones teóricas que sustentan la aplicación de la Justicia Restaurativa, es necesario clarificar y explicar los principios y el contenido de esta forma de justicia
2. Evitar que se refuerce la visión de la sociedad como un sistema en equilibrio que es perturbado o dañado por el delito: visión claramente deudora del enfoque funcionalista más clásico y de una concepción conservadora de la sociedad
3. Las diferentes posturas respecto a la gestión de los mecanismos restaurativos, provoca que en algunos países se apliquen estos mecanismos en casos no vinculados con la administración de justicia.
4. El hecho de que medidas como la prestación de servicios a la comunidad o la reparación del daño estén establecidas en las leyes, si bien forman parte de los recursos restaurativos que se mencionan en los documentos internacionales, no asegura que sigan en su aplicación fines restaurativos, sino que también pueden imponerse como retribución.

La  violencia del sistema penal y la seguridad ciudadana.-

Pese a los avances existentes en el campo legal e institucional para mejorar la calidad de la administración de Justicia Penal Juvenil, no sólo subsisten vacíos y contradicciones en su aplicación, sino que se están produciendo graves retrocesos en el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales. 

Los elementos básicos señalados en la Observación General, como el mantenimiento de una edad mínima de responsabilidad penal acorde con lo estipulado por la Convención, la garantía de un proceso judicial imparcial y la reducción de la aplicación de la privación de libertad, se encuentran enfrentados en el panorama latinoamericano con las tendencias de mano dura y los programas de corte autoritario vinculados a la concepción de la seguridad ciudadana.

El contexto de alarma social que se manifiesta por las preocupaciones de la inseguridad, en general se sustenta en dos ámbitos:

1. Dimensión objetiva (incidencia de delitos y procesos de victimización)
2. Dimensión subjetiva (temor y percepción social)

Una seria falencia para la implementación de una política en Justicia Penal Juvenil es la ausencia de información actualizada y sistemas estandarizados de producción de información sobre la comisión de infracciones. Los diversos registros de datos que existen suelen mostrar disparidades evidentes y ser manipulados para mostrar una situación determinada.

En ese contexto, la percepción de inseguridad y el sentimiento de temor, como  dimensión subjetiva,  suelen prevalecer como vías de legitimación de políticas y programas de seguridad ciudadana represivos y restrictivos de derechos. Los modelos de seguridad que se aplican se asumen como coincidentes con los intereses de la comunidad.

Se produce, asimismo, una exposición privilegiada de una parte del ambito de inseguridad (seguridad física de las calles y hogares, ciertos tipos de violencia, delitos contra la propiedad) en la cual el rol de los medios de comunicación social es crucial. En esa línea, un sector social sobre el cual suele recaer la responsabilidad por la inseguridad ciudadana está constituído por adolescentes y jóvenes provenientes de estratos sociales de escasos recursos.

Elementos de los programas de seguridad ciudadana:

Discursos y prácticas: Se asume el objetivo de eliminación  de la delincuencia, suprimir el conflicto sin entender las raíces.

Tolerancia cero: Se tiende a reprimir todas las conductas o situaciones que son vistas  como problema, sin distinguir entre causas y manifestaciones o entre los diferentes tipos de violencia.

Rol del Estado: Se le exige, como garante de la protección colectiva de la población, la aplicación de la mano dura, mientras que se rechazan los derechos y garantías establecidos en las leyes procesales.

Impactos en el ámbito de la Justicia Penal Juvenil:

Los sistemas de garantía de derechos en la región son aún débiles y requieren de un proceso sostenido de presión social para incorporar plenamente las orientaciones desde una perspectiva integral de derechos. En ese contexto, uno de los retos principales es lograr la aplicación efectiva de los principios de la Justicia Penal Juvenil en un espacio donde las tendencias de retribución y represión han ganado respaldo social. Estas tendencias se manifiestan en:

1. Una marcada tendencia proclive a inculpar a los adolescentes por la violencia y los delitos.
2. La estigmatización de adolescentes y jóvenes provenientes de estratos sociales con menores recursos, excluidos en el ejercicio de sus derechos y en estado de vulnerabilidad social.
3. Los jueces y fiscales se ven presionados para imponer medidas represivas, y se percibe un incremento de la violencia del sistema penal (centros de detención que funcionan sobrepasando su capacidad, aumento de violaciones de derechos).
4. La deslegitimación social y política que de los principios de la Justicia Penal Juvenil hacen los programas de “Seguridad Ciudadana.
5. La desconfianza institucional y social respecto a la efectividad de medidas que no implican represión (sanciones socioeducativas, mecanismos restaurativos).
6. La aparición de proyectos de normas jurídicas o de leyes de seguridad ciudadana (Uruguay, Costa Rica, Bolivia) que cuentan con elementos comunes de represión y control, y que en la práctica están reformando la misma aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y otros estándares internacionales sobre derechos humanos.
7. El énfasis en la aplicación preferente o incluso exclusiva de penas privativas de libertad, más que en la prevención del delito o en la reinserción social/familiar de los adolescentes.

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